Государственный заказ всегда был и остается лакомым куском для бизнеса по причине гарантированной оплаты по его исполнению, в особенности для тех компаний, которые пытаются участвовать в нем впервые и не знают, с какими трудностями им придется столкнуться на практике. Популяризации тематики государственного заказа немало способствуют отраслевые СМИ, посвящая данному вопросу многочисленные публикации и регулярно информируя общественность о «новых стройках» и «колоссальных бюджетах», выделяемых на реконструкции и ремонты.
Каждая компания, работающая в строительной сфере, участвовала, участвует или намеревается участвовать в выполнении государственного заказа. Законодательная база по данному вопросу постоянно совершенствуется, укрепляя позиции серьезных игроков рынка и закрывая его от шарлатанов, но происходит это медленно и, к сожалению, не очень эффективно.
Со вступлением в силу Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (№ 44-ФЗ), призванный заменить Закон о размещении государственных (муниципальных) заказов (№ 94-ФЗ), ситуация стала более прозрачной и понятной для участников бизнес-процесса. Однако, окончательная цель контрактной системы — внедрение единого прозрачного цикла формирования и размещения госзаказов и исполнения государственных контрактов еще не достигнута.
В данной статье мы попытаемся раскрыть возможные риски попадания поставщика в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) и преимуществ заказчика перед поставщиком в вопросе реализации государственного заказа.
Органом, уполномоченным вести РНП, является Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС). В РНП включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий данных контрактов.
В случае уклонения победителя торгов от заключения государственного контракта, заказчик обязан передать документы в ФАС не позднее 3-х дней с момента подписания государственного контракта с участником, занявшим второе место.
В течение 10 дней ФАС должна рассмотреть представленные заказчиком материалы. После рассмотрения материалов в течение 3-х дней и признания на их основании поставщика недобросовестным, ФАС размещает сведения о поставщике в РНП. Данные сведения находятся на сайте ФАС в открытом доступе, и с ними может ознакомиться любой желающий.
В случае же отсутствия документов, необходимых для признания поставщика недобросовестным, ФАС в течении 3-х дней возвращает материалы заказчику, при этом сведения о недобросовестных поставщиках в РНП не включаются.
Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике исключается ФАС из РНП по истечении 2-х лет после ее внесения, что фактически означает для поставщика запрет на участие в государственных и муниципальных закупках в течении ближайших 2-х лет.
Риск попадания компании в РНП достаточно велик и любой государственный заказчик, желающий устранить неугодного подрядчика, в состоянии добиться этого, учитывая существующий порядок процедуры и несложные юридические механизмы. Кроме того, подрядчик может попасть в РНП без «помощи» заказчика, а по причине недостаточного опыта участия в процессе госзакупок. Рискует подрядчик на нескольких этапах. Остановимся на каждом из этапов более детально.
Первый этап – это этап подачи заявки на участие в государственном заказе. Подрядчик должен понимать, что если он позже по каким-либо объективным причинам участвовать в исполнении контракта не сможет и других заявок от участников не будет, то он будет признан уклонившимся от заключения контракта и занесен в РНП, в этом и заключается основной риск.
Таким образом, этап подачи заявки очень важный и ответственный момент. Участник размещения заказа (УРЗ) принимает решение заявляться на аукцион, учитывая свои силы и возможности. Допустим, что других УЗР нет, и он оказывается единственным. Это означает для него (в соответствии с №44-ФЗ) обязательство подписать контракт с Заказчиком, даже если он не рассчитает свои силы и по каким-то причинам передумает. Поэтому тут важно не опоздать с отзывом заявки, т.к. дальнейшее неисполнение (точнее невозможность исполнения) контракта приведет, как мы уже писали, к занесению подрядчика в РНП. Отозвать заявку необходимо до начала торгов.
Второй этап — это этап материального обеспечения госконтракта. На данном этапе подрядчик должен предоставить банковскую гарантию либо, если есть такая возможность, обеспечить участие за счет собственных средств. В случае отсутствия обеспечения государственного контракта, подрядчик будет занесен в РНП.
Непредставление или несвоевременное предоставление обеспечения госконтракта не дает возможности заказчику заключить его. Соответственно, тут следует помнить, что необходимо в резерве на счету иметь денежные средства и в случае, если с банковской гарантией не сложится, внести ими обеспечение госконтракта.
Последний этап — это этап исполнения госконтракта. Тут причин неисполнения контракта может быть несколько. Может случиться так, что состав работ, предусмотренный проектно-сметной документапцией, которая является неотъемлемой частью аукционной документации не соответствует реалиям контракта. В соответствии с № 44-ФЗ, изменять любые характеристики поставляемых, как товаров, так работ и услуг запрещено (за исключением случаев предусмотренных законом), следовательно подрядчик, подписавший контракт, должен его исполнить. Подрядчику для того, что исполнить контракт необходимо либо изменить состав работ (с целью соответствия СНИПам, ГОСТам и/или корректному объему работ) и столкнуться с риском неоплаты, либо ждать письменного утверждения заказчиком нового состава работ и нарушить сроки исполнения контракта. В случае, если подрядчик уменьшит объем работ в одностороннем порядке, Заказчик вправе расторгнуть контракт и, как следствие, опять-таки, попадание в РНП или, как минимум – штраф за невыполненный объем.
Кроме этого, у Заказчика существует возможность расторгнуть, уже заключенный, государственный контракт в одностороннем порядке и по другим основаниям (части 9-16,19-22 и 26 статьи 95 №44-ФЗ), в результате чего поставщик опять-таки попадает в РНП.
Таким образом, занесение организации подрядчика/поставщика в РНП наносит серьезный урон репутации, приводит к прямым убыткам по уже заключенным контрактам, а также издержкам, связанным с недополучением прибыли в будущем из-за невозможности участвовать в госзакупках на протяжении 2-х лет (с момента занесения поставщика в РНП и до исключения записи из реестра).
Односторонний отказ от исполнения государственного контракта в соответствии с №44-ФЗ возможен также по причине того, что любая из сторон контракта вправе отказаться от его исполнения, если заказчиком было установлено в контракте соответствующее условие. Если же в контракт, включено условие, согласно которому заказчик имеет возможность в одностороннем порядке отказаться от его исполнения, то исполнитель (подрядчик, поставщик) также получает право аналогичного отказа (статья 95, часть 19).
Часть 12 статьи 95 закона очень подробно регламентирует процедуру оформления решения заказчика об одностороннем отказе и о том, каким образом такое решение направляется подрядчику (исполнителю, поставщику). Общее требование, предъявляемое к отправлению уведомления о расторжении действующего контракта, заключается в том, что средство связи и доставки должно гарантировано обеспечить фиксирование получения заказчиком решения и подтверждение факта его доставки. Подобные правила являются обязательными к выполнению, так как контракт считается расторгнутым и решение о его расторжении вступает в силу через 10 дней после того, как вторая сторона получила надлежащее уведомление (статья 95, часть 13).
Если в течение 10 дней после получения уведомления о нарушении условий контракта, повлекшие принятие решения о его расторжении, данные нарушения будут подрядчиком устранены, а суммы, потраченные заказчиком на проведение экспертизы, компенсированы, то заказчик обязан отменить свое решение (статья 95, часть 14). В случае повторного нарушения условий контракта, которое, согласно гражданскому законодательству, может служить основанием для отказа исполнения условий контракта заказчиком, описанное правило уже не применяется.
Если же контракт был расторгнут в одностороннем порядке заказчиком, то он вправе осуществлять закупку услуги, работы или товара оказание, выполнение или поставка которых были предметом расторгнутого контракта. Такая закупка производится через проведение запроса предложений (статья 95, часть 17).
Условия, согласно которым отказ от исполнения подобного контракта может исходить от исполнителя (подрядчика, поставщика), в целом схожи с условиями, предъявляемым к заказчику, но в них имеется отличие, которое ставит заказчика в более выгодное положение.
После того, как исполнитель (подрядчик, поставщик) принимает решение о расторжении контракта и отказе от его исполнения, он обязан сообщить об этом заказчику в письменном виде с фиксацией получения уведомления, и по истечении 10 дней, после получения заказчиком уведомления, решение вступает в силу. Если в течение 10 дней после получения уведомления о нарушениях условий контракта, повлекших принятие решения о его расторжении, данные нарушения будут заказчиком устранены, исполнитель (подрядчик, поставщик) обязан отменить свое решение (статья 95, часть 22). Момент отличия заключается в том, что в данном вопросе у заказчика имеются перед подрядчиком преимущества — он может поступать так неоднократно.
Если контракт был расторгнут из-за отказа от его исполнения одной из сторон, вторая сторона имеет право требовать возмещения ущерба. При этом может быть возмещен только фактический ущерб, который был нанесен обстоятельствами, послужившими снованием для вынесения решения об отказе о его исполнении (статья 95, часть 23).
Несмотря на то, что все пункты, которые были внесены в закон в результате поправок логичны, естественны и на первый взгляд справедливы, они дают заказчику возможность расторгнуть государственный контракт на крайне невыгодных для поставщика условиях.
Таким образом, если государственный заказчик имеет умысел поступить недобросовестно, то реализовав свой план, он, как минимум, обречет поставщика услуг на затраты по участию в аукционе и оформлению банковской гарантии, а как максимум на прямые затраты по выполнению части работ, плюс все те же затраты по аукциону и банковской гарантии. Кроме того, он получает основной негативный итог – это занесение в РНП и участие в судебных разбирательствах на ближайший год.
Но все же ситуация не настолько печальна, как это может показаться на первый взгляд. На практике заказчик использует лазейки в законодательстве не часто. Как правило, заказчик действует добросовестно, однако, даже не имея умысла причинить вред поставщику/подрядчику, могут возникнуть ситуации попадания в РНП, описанные выше, по причине недостаточной подготовленности юридических служб заказчика. Следите за нашими новостями и событиями. Мы будем информировать вас об изменениях в законодательстве и делиться случаями из нашей практики по данному вопросу.
В случае возникновения дополнительных вопросов вы можете обратиться к юристам компании «Формула Перемен» по тел.+7(499)322-49-40 или написать нам по адресу info@formulaperemen.ru
Наши специалисты, в рамках нашей услуги «Сопровождение госконтрактов» помогут оценить вам все возникающие в процессе участия в госзакупках риски и их последствия, а также минимизировать их еще на стадии подачи заявки на участие в аукционе и получить от исполнения контракта максимальную прибыль.
По вопросу первичного анализа и составления сметной документации, дефектных ведомостей и помощи в согласовании процесса в контролирующих органах, а также технического надзора организация проведения торгов (котировки, аукционы) вы можете обратиться к нашим партнерам по комплексному консалтингу организаций, участвующих в госзакупках, компании «Эксимпл».
- ВКонтакте